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幾臺pos機都套不了現
文/常遇春律師
閱讀提示：2019年1月31日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》?！端痉ń忉尅访鞔_了屬于非法從事資金支付結算業務的情形主要有以下幾種：使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的；非法為他人提供支票套現服務的；其他非法從事資金支付結算業務。屬于刑法第225條非法經營罪規定的“非法從事資金支付結算業務”。
而在《司法解釋》前，虛構交易使用信用卡套現行為只有兩高的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定，而且也沒有明確具體依據刑法第225條的第幾項，導致理論界和實務界對于具體何謂“非法從事資金支付結算業務，哪些行為可以適用“非法從事資金支付結算業務”，認識并不統一，此次《解釋》的出臺為法院及社會各界準確理解和適用刑法明確了依據。
該司法解釋第二條規定非法經營數額500萬元以上的，或者違法所得數額10萬元以上的，可以認定為“情節嚴重”，構成非法經營罪，可處五年以下有期徒刑、拘役，并處或單處罰金。
一、非法從事資金支付結算業務屬于刑法中的非法經營行為
支付結算是一種金融行為。《支付結算辦法》第3條規定，支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。
銀行是支付結算和資金清算的中介機構?！吨Ц督Y算辦法》第6條規定，未經中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務。但法律、行政法規另有規定的除外。
非法從事資金支付結算業務是非法經營行為。刑法第225條規定：違反國家規定，非法從事資金支付結算業務的，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。
二、非法從事資金支付結算業務的類型
非法從事資金支付結算行為是非法經營行為。《司法解釋》第一條對非法從事資金支付結算業務分為四種類型：
1、虛構交易，通過POS機等終端套現
“虛構交易，通過POS機等終端套現”是《司法解釋》第一條第一項，全文如下：“使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的。”
《刑事審判參考》第92集第 863 號收錄的張某飚等非法經營案，涉及的行為即為 POS 機套現。被告人張某飚于2007年10月起，為實施信用卡套現行為，以收取手續費牟利，先后注冊成立**商行、**建材經營部等單位，并以上述單位名義申領了3臺銷售點終端機具（即POS機 ）。后張某飚以收取1%-5%手續費為條件，在無真實交易的情況下，在上述POS機上為自己和他人信用卡套現，先后非法套現共計2250萬元，被告人違反國家規定，單獨或者伙同他人以虛構交易的方式，使用銷售點終端機具刷卡套現并從中牟利，非法從事資金支付結算業務，擾亂了國家正常的金融秩序，其行為構成非法經營罪，且屬情節特別嚴重，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。
這個案例是通過POS機套現信用卡金額，屬于未經央行同意，擅自從事貨幣給付或資金清算業務。
2、通過對單位賬戶套現或公對私套現
“通過對單位賬戶套現或公對私套現”是《司法解釋》第一條第二項，全文規定如下：“非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的?！?/p>
此條明確規定了利用“包裝戶”開立銀行賬戶套現或者買賣票據時“公賬戶轉私賬戶”的，涉嫌構成犯罪。
在票據中介行業，利用“包裝戶”買賣票據是普遍現象。雖然直接利用銀行賬戶套現的并不多見，但用公賬戶轉私賬戶卻非常普遍，特別是在支付作為中介費的“小款”時，均是公賬戶轉私賬戶，因為票據中介多為個人（致使該行業必須如此操作）。
該《司法解釋》出臺前，僅僅是2018年中國人民銀行第125號文（部門規章）禁止了“公轉私”行為。但是隨著該司法解釋的出臺，公轉私已經“入刑”，如果仍堅持這種傳統的（公轉私）做法，恐面臨牢獄之災。
其實銀行結算賬戶按存款人分為單位銀行結算賬戶和個人銀行結算賬戶。單位可以設立不同用途的賬戶：基本賬戶、一般存款賬戶、專用賬戶、臨時賬戶。根據《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》的規定。企業只能設立一個基本賬戶，基本存款賬戶是存款人的主辦賬戶，存款人日常經營活動的資金收付及其工資,獎金和現金的支取,應通過該賬戶辦理；一般存款賬戶用于辦理存款人借款轉存，借款歸還和其他結算的資金收付，該賬戶可以辦理現金繳存，但不得辦理現金支取；臨時存款賬戶和專用存款賬戶需要支付現金的，必須經過人民銀行當地分支機構批準。
單位想對本單位資金套現，一是通過另外一個單位銀行結算賬號，二是通過個人賬戶。《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》第四十條規定，單位從其銀行結算賬戶支付給個人銀行結算賬戶的款項，每筆超過5萬元的，需要向銀行提供付款依據。
通過個人賬戶進行套現的案例：鶴壁市山城區人民法院（2015）山刑初字第32號：
2011年3月28日起至2012年8月20日止，謝某航指令客戶把需要套現的資金轉入深圳無業務發生的工具公司對公賬戶，后由謝某航、謝某足負責通過網上銀行轉賬轉入河南的八個工具對公賬戶、進而再轉入工具個人賬戶，接著由羅某某、施某某負責通過網上銀行扣除手續費后將錢轉入客戶指定的個人賬戶。
謝某航犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金500萬元。汪某某犯非法經營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金75萬元。
3、支票串現金
“支票串現金”是《司法解釋》第一條第三項，全文規定如下：非法為他人提供支票套現服務的。比如，一名官員受賄，拿到一張支票，這筆錢來源不明，他不敢直接花掉?！爸贝F金”成為一種洗錢方式。
2018年，在銀發[2018]125號文件公布以后，為了規避各商業銀行對“公轉私”的限制，開始在支付現金時已經改用“支票提現”的方式。對企業用支票“提取備用金”的限制，源于中國人民銀行和銀保監會的部門規章。因此，在該解釋出臺以前，用“支票套現”也僅僅承擔一種違規的行政責任。但是從今年2月1日起，隨著該司法解釋的生效，利用支票為他人提供套現服務且“情節嚴重”的，將構成犯罪。
這里需要特別說明的是，無論是違法“公轉私”還是“套現”，可以構成犯罪的主體是包裝戶公司的“提供者”，而作為包裝戶實際控制人和使用者的票據中介，符合包裝戶“提供者”的實質要件（因包裝戶本身就是為了票據買賣而設立、購買、租賃或其他方式取得的），即便包裝戶的確是他人提供的，使用包裝戶的票據中介也同樣構成與公司賬戶提供者的“共犯”。
《經濟參考報》曾經報道《北京首起特大地下錢莊案開審，支票串現金達5億》，根據該篇報道，串現金主要有三種途徑：
一是需求方通過中間人聯系莊主或者直接聯系莊主，把支票入到莊主的對公賬戶，莊主在確認錢到賬后，從控制的私戶向需求方指定的私戶轉賬。如果需求方需要現金，莊主會直接給需求方提現。
二是需求方先將支票入到莊主的對公賬戶中，莊主用這筆錢直接開展業務，向中國聯通、中國移動和中國電信公司購買充值卡，等自己出售充值卡之后再把現金給需求方。
三是需求方將支票入到莊主控制的公戶，莊主操作網銀，實現對公賬戶到對私賬戶的轉換后，莊主將已經轉入私戶的錢款匯入需求方的私戶。
這就能夠實現將支票套現的目的，整個過程具有形式合法性。當涉及洗錢時，行為可能會產出洗錢犯罪和非法經營罪的想象競合。
另據了解，“支票串現金”需求方多集中在建筑業和旅行社，需求方出于避稅、洗黑錢等目的，尋找地下錢莊套現。比如，許多導游帶團過程中帶游客參加購物項目，并從商家那里收取回扣，這已經是旅行社行業的行規。然而，商家不能直接給導游現金，只能開出支票，導游往往會通過“串現金”將支票兌現。而建筑行業為了規避納稅，部分公司也會將轉賬支票通過“串現”將勞務費發放給工人，而正常情況下只有在建筑公司交納相應稅費后，銀行才會進行私戶轉賬或支付現金。
三、對于2019年2月1日以前的買賣商業匯票的“公轉私”、“支票套現”的行為，新的司法解釋有溯及既往的效力。
《解釋》公布當日，最高人民法院刑三庭、最高人民檢察院法律政策研究室負責人就《解釋》涉及的主要問題，答記者問時闡明：“應當明確的是，司法解釋是對審判、檢察工作中適用法律問題所作的解釋，其效力適用于作為解釋對象的法律施行期間。對于法律施行后、司法解釋實施前發生的行為，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定處理；對于司法解釋施行前已經辦結的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。
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